Entgeltfortzahlungskosten für mehr als ein Drittel der jährlichen Arbeitstage können, vorbehaltlich einer umfassenden Interessenabwägung im Einzelfall, eine außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist rechtfertigen.
Auch bei tariflicher Unkündbarkeit kann eine außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist gerechtfertigt sein, wenn wegen der mit Entgeltfortzahlungskosten verbundenen hohen Fehlzeiten bei erheblichen innerbetrieblichen Belastungen durch eine eingeschränkte Einsetzbarkeit und Planbarkeit des Arbeitnehmers das Interesse des Arbeitnehmers am Erhalt des Arbeitsplatzes trotz seines besonderen Kündigungsschutzes gegenüber dem Interesse des Arbeitgebers an der Beendigung des „sinnentleerten“ Arbeitsverhältnisses zurückstehen muss.
Grundsätzlich ist dem Arbeitgeber bei einer krankheitsbedingten Kündigung die Einhaltung einer Kündigungsfrist zuzumuten. Eine außerordentliche Kündigung kommt daher nur in eng begrenzten Fällen in Betracht, wenn beispielsweise die ordentliche Kündigung aufgrund tarifvertraglicher oder einzelvertraglicher Vereinbarungen ausgeschlossen ist.
Nur in solchen Fällen kann ein Sachverhalt, der bei einem Arbeitnehmer ohne Sonderkündigungsschutz nur eine ordentliche Kündigung rechtfertigen würde, gerade wegen der infolge des Ausschlusses der ordentlichen Kündigung langen Bindungsdauer, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung für den Arbeitgeber darstellen. Eine fristlose Kündigung ist jedoch nicht möglich, sondern der Arbeitgeber muss die fiktive ordentliche Kündigungsfrist durch eine soziale Auslauffrist einhalten.
In dem entschiedenen Fall war ein Arbeitnehmer innerhalb von drei Jahren durchschnittlich 93 Arbeitstage pro Jahr krankheitsbedingt arbeitsunfähig gewesen. Dadurch kann der Leistungsaustausch dauerhaft in seinem Kernbereich gestört sein, wenn beispielsweise eine gravierende Äquivalenzstörung allein durch Entgeltfortzahlungskosten vorliegt. Bei der Prognose für die Zukunft sind dabei aber nur die Tage zu beachten, für die der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung hatte und nicht die Tage, für die er möglicherweise unberechtigterweise Entgeltfortzahlungen erhalten hat. Insoweit trägt der Arbeitgeber das Risiko, ob eventuell Fortsetzungserkrankungen vorgelegen haben.
Das BAG hat mit seiner Entscheidung deutlich gemacht, dass die Beendigung des Arbeitsverhältnisses in jedem Fall ultima ratio bleibt und hohe Voraussetzungen für eine krankheitsbedingte Kündigung bestehen. Der Arbeitgeber muss im Verfahren substantiiert vortragen, welche beachtlichen Betriebsablaufsstörungen vorliegen und warum das Arbeitsverhältnis als „sinnentleert“ anzusehen sein könnte und warum die Kurzerkrankungen des Arbeitnehmers nach ihrer Häufigkeit und Dauer dazu führen, dass der Einsatz des Arbeitnehmers nicht mehr sinnvoll und verlässlich geplant werden könne und er damit zur Forderung des Vertragszwecks faktisch nichts mehr beitrage.
Im Rahmen der Interessenabwägung ist auch zu berücksichtigen, inwieweit die BEM-Maßnahmen ordnungsgemäß durchgeführt wurden. Bestätigt wurde erneut, dass die Nichtdurchführung des BEM-Verfahrens nur dann kündigungsneutral sein kann, wenn feststünde, dass der Arbeitnehmer einem weiteren BEM-Verfahren in keinem Fall zugestimmt hätte.
Das BAG hat mit dieser Entscheidung auch deutlich gemacht, dass eine nicht ordnungsgemäße Anhörung einer vorhandenen Schwerbehindertenvertretung zur Unwirksamkeit einer Kündigung führe.
Fazit:
Eine außerordentliche krankheitsbedingte Kündigung auch unter Einhaltung einer sozialen Auslauffrist bleibt schwierig, ist aber nicht unmöglich.
