Die nationale Teststrategie benötigt die Unterstützung der Arbeitgeber. Die regelmäßigen Corona-Tests sollen die Eindämmung des Coronavirus schnellstmöglich vorantreiben.
Bis zum heutigen Tage haben Arbeitgeber bereits außerordentlich viel Einsatz gezeigt, um der Pandemie Einhalt zu gebieten. In großem Maßstab wurde in Hygienemaßnahmen und Unternehmensinfrastruktur investiert, um die Belegschaften zu schützen, mobiles Arbeiten zu ermöglichen und das wirtschaftliche Leben und damit den sozialen Zusammenhalt aufrechtzuerhalten. Zur Bekämpfung der Corona-Pandemie ist eine abgestimmte Test- und Impfstrategie dringend erforderlich. Aufgrund der seit März eingeschlagenen Öffnungsstrategie sind Corona-Tests auch in Unternehmen ein entscheidender Beitrag, um das wirtschaftliche Leben wieder zu normalisieren. Vermehrte Tests sind eine wirksame Brücke, bis allen Bürgerinnen und Bürgern ein Impfangebot gemacht werden kann. Corona-Tests in Unternehmen werfen allerdings auch weitere Fragen bei Arbeitnehmern und Arbeitgebern auf. grosshandel-bw möchte mit diesem Beitrag auf die ersten wichtigsten Fragen eingehen und eine Hilfestellung bieten.
Wichtig ist vor allem die Unterscheidung zwischen PoC-Antigen-Schnelltests (auch „Schnelltest“), welche geschultes Personal voraussetzen, und den Selbsttests, die vom Endanwender selbst durchgeführt werden können.
Um Infektionen frühzeitig zu erkennen sollen Unternehmen ihren Beschäftigten Selbsttests, und wo dies möglich ist, Schnelltests anbieten. Selbsttests werden, wie der Name sagt, von den Mitarbeitern an sich selbst angewendet. Eine Beauftragung von externen Stellen ist hier nicht notwendig. Mit der Durchführung von PoC-Antigen-Schnelltests und anderen Tests können selbstverständlich auch externe Stellen (z. B. Arzt, Apotheke, Testzentrum) beauftragt werden.
Da es sich derzeit um ein freiwilliges Angebot der Unternehmen handelt, trägt der Arbeitgeber die Kosten für die Corona-Tests im Unternehmen. Bis allen Bürgerinnen und Bürgern ein Impfangebot gemacht werden kann, wollen die Spitzenverbände der deutschen Wirtschaft die Teststrategie von Bund und Ländern mit aller Kraft unterstützen. grosshandel-bw setzt sich dafür ein, dass auch diese Zusatzbelastung von der Politik erkannt wird und entsprechende Hilfen, Vergünstigungen oder andere wirksame Maßnahmen zur Entlastung der Arbeitgeber getroffen werden.
PoC-Antigen-Schnelltest
PoC-Antigen-Schnelltests für SARS-CoV-2 reagieren auf ein spezifisches Eiweiß-Fragment des Virus. Zur Gewinnung des notwendigen Probenmaterials wird in der Regel ein Nasen- oder Rachenabstrich durch geeignetes, geschultes Personal durchgeführt. Die Antigen-Schnelltests funktionieren nach einem ähnlichen Prinzip wie Schwangerschaftstests (Lateral-Flow-Prinzip). Sie liefern schnell ein Testergebnis, eine Auswertung erfolgt direkt vor Ort. Sie sind jedoch nicht so zuverlässig wie ein PCR-Test.
Eine Liste der verfügbaren und zugelassenen PoC-Antigen-Schnelltests finden Sie hier.
Antigen-Selbsttests, oder einfach nur Selbsttests, beruhen auf dem gleichen Prinzip wie PoC-Antigen-Schnelltests. Bei Antigen-Selbsttests sind Probenentnahme und -auswertung leichter, wodurch sie für die Eigenanwendung durch Laien geeignet sind. Sie sind durch eine entsprechende CE-Kennzeichnung verifiziert. Sie können durch den Endanwender in Apotheken, Drogerien oder Supermärkten käuflich erworben werden. Bei Selbsttests ist grundsätzlich keine Dokumentation der Ergebnisse durch Dritte möglich.
Antigen-Selbsttests benötigen eine Zulassung durch das Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM). Geeignete und zugelassene Selbsttests finden Sie auf der Seite des BfArM.
PCR-Test
PCR-Tests weisen anhand von genetischem Virus-Material in der Probe den SARS-CoV-2-Erreger nach, sind am zuverlässigsten und gelten als der „Goldstandard“. Dabei macht medizinisches Personal einen Nasen- oder Rachen-Abstrich. Die Auswertung des PCR-Tests erfolgt durch ein Labor, was in der Regel etwa 24 Stunden, aber bis zu 48 Stunden (inklusive Transport) dauern kann.
Die Tests sind über den Vertrieb z. B. von Medizinbedarf oder Händlern erhältlich. Ein zentraler Einkauf/Verteilung, z. B. über Kommunen, Verbände und Kammern, ist aktuell nicht vorgesehen. Geeignete und zugelassene Selbsttests veröffentlicht das BfArM unter dem folgenden Link: https://www.bfarm.de/DE/Medizinprodukte/Antigentests/_node.html
Geeignete und zugelassene PoC-Antigen-Schnelltests finden Sie ebenfalls auf der Website des BfArm unter folgendem Link: https://antigentest.bfarm.de/ords/f?p=101:100:103043908401:::::&tz=1:00
Hier finden Sie unter „Details“ auch Informationen zum deutschen Vertreiber der Tests.
Ende Februar sind die ersten Selbsttests zugelassen worden. Der Bund hat bereits über 200 Mio. Selbsttests gesichert. Dem Bundesgesundheitsministerium zufolge laufen mit weiteren Herstellern Gespräche und das tatsächliche Marktangebot wird die gesicherten Kontingente bei weitem übertreffen. Die Selbsttests werden in Apotheken, im Einzelhandel und in einigen Discountern verkauft. Dieser Vertriebsweg garantiert, dass sich die Selbsttests – so wie geplant – im Alltag etablieren (Quelle: BMG). Für Unternehmen und Beschäftigten sollte es bald möglich sein, vergleichsweise einfach Selbsttests zu beschaffen.
Es handelt sich hier um ein freiwilliges Angebot der Unternehmen. Die Test-Frequenz und die Zielgruppe können Unternehmen selbst festlegen.
Auch die Arbeitsbedingungen können bei der Testreihenfolge berücksichtigt werden. Beispielsweise kann es sinnvoll sein, Beschäftigte regelmäßig zu testen, die häufig Kundenkontakt haben oder unter Arbeitsbedingungen arbeiten, bei denen Abstände nicht immer eingehalten werden können (z. B. in der Produktion, Gastronomie, Einzelhandel, körpernahe Dienstleistungen). Die Spitzenverbände der deutschen Wirtschaft appellieren an die Unternehmen, dass das Testangebot möglichst vielen Beschäftigten gemacht wird.
Daneben sind ggf. rechtlich bindende Vorgaben, z. B. durch Landesverordnungen, zu beachten. Diese Verordnungen können Testpflichten für Unternehmen beinhalten, die einzuhalten sind. Eine Übersicht über die Landesverordnungen finden Sie hier.
Selbsttests
Selbsttests werden von Beschäftigten unter Berücksichtigung der Herstellerangaben selbst durchgeführt. Grundsätzlich gibt es keine Vorgaben zu Arbeitsschutzmaßnahmen.
PoC-Antigen-Tests
PoC-Antigen-Tests müssen durch medizinisches oder geeignetes geschultes Personal durchgeführt werden. Es handelt sich bei der Probenahme und Durchführung der Tests um vergleichbare Tätigkeiten wie in der TRBA 250 „Biologische Arbeitsstoffe im Gesundheitswesen und in der Wohlfahrtspflege“ zum Gesundheitsdienst beschrieben.
Bei der Probenahme und bei diagnostischen Tätigkeiten sind entsprechende Arbeitsschutzmaßnahmen erforderlich, beispielsweise weil die nötigen Abstände zwischen Probenehmenden und Beschäftigten nicht eingehalten werden. Es sind für Probenehmende mindestens FFP2-Masken zusammen mit einem Gesichtsschild/Visier oder zusammen mit einer dichtsitzenden Schutzbrille erforderlich, um das Risiko durch Übertragungen über Tröpfchen und Aerosole möglichst gering zu halten.
Weitere Empfehlungen enthält der aktualisierte ABAS-Beschluss 6/20 vom 8. Februar 2021:
https://www.baua.de/DE/Aufgaben/Geschaeftsfuehrung-von-Ausschuessen/ABAS/pdf/SARS-CoV-2_6-2020.html
Grundsätzlich gibt es keine gesetzlichen Vorgaben. Es kann aber aus Planungs- und Dokumentationszwecken sinnhaft sein, ein Testkonzept für das eigene Unternehmen zu erstellen. Ein solches Testkonzept beinhaltet üblicherweise die folgenden Punkte:
Ein entsprechendes Muster zur Einverständniserklärung bei PoC-Antigen-Schnelltest steht Mitgliedern von grosshandel-bw unterhalb dieses Artikels zum Download zur Verfügung.
Nein, ganz ausschließen kann man eine SARS-CoV-2-Infektion trotz negativem Testergebnis nicht. Was mögliche Gründe sein können:
Daher müssen Arbeitgeber und Beschäftigte auch bei negativen Testergebnissen darauf achten, dass die erforderlichen Arbeits- und Infektionsschutzmaßnahmen im Betrieb (z. B. nach SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung, SARS-CoV-2-Arbeitsschutzregel) weiterhin umgesetzt werden.
Die Anordnung einer Testpflicht vor Arbeitsaufnahme muss die Grenzen der Verhältnismäßigkeit wahren. Um diese Grenzen zu bestimmen, müssen die Interessen von Arbeitgebern und Arbeitnehmern gegeneinander abgewogen werden. Auf Seiten des Arbeitgebers steht das Interesse an betrieblichem Gesundheitsschutz und an einem störungsfreien Arbeitsablauf, auf Seiten des Arbeitnehmers kann das Recht auf körperliche Unversehrtheit und sein Persönlichkeitsrecht berührt sein. Das Interesse des Arbeitgebers an der Durchführung von Tests wird zumindest dann überwiegen, wenn z. B. im Betrieb eine besondere Gefährdungssituation vorliegt, wenn vermehrt Infektionsfälle aufgetreten sind oder Arbeitnehmer Symptome aufweisen. In diesem Fall kann – jedenfalls solange die Gefährdungssituation fortbesteht – eine Anordnung zulässig sein. Auch bei Tätigkeiten mit besonders vulnerablen Personen, wie z. B. in Pflegeheimen oder wenn die Beschäftigten einem erhöhten Expositionsrisiko ausgesetzt sind, z. B. aufgrund einer Vielzahl von Kontakten oder weil Abstandsregelungen nicht immer eingehalten werden können, kann eine Anordnung in Betracht kommen.
Eine zulässige Anordnung von Testungen, die sich nicht auf medizinisch indizierte Einzelfälle beschränkt, soll der Mitbestimmung des Betriebsrats unterfallen können. Betroffen sein können in diesen Fällen insbesondere die Nummern 7 und 1 des § 87 Abs. 1 BetrVG bei Fragen des betrieblichen Gesundheitsschutzes sowie bei Fragen der Ordnung des Betriebes mitzubestimmen. Schließen Arbeitgeber und Betriebsrat eine Betriebsvereinbarung zu Testungen ab, kann es sich anbieten, in dieser Vereinbarung auch die konkrete Durchführung und den Umgang mit positiven Testergebnissen sowie den Datenschutz zu regeln.
Hat der Arbeitgeber rechtmäßig verpflichtende Tests angeordnet, kann er Arbeitnehmern, die den Test verweigern, den Zugang zum Betrieb verwehren. Ohne ein negatives Testergebnis bietet der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung nicht ordnungsgemäß an. Der Arbeitgeber muss das nicht ordnungsgemäße Angebot nicht annehmen und er gerät durch Ablehnung dieses Angebots auch nicht an Annahmeverzug. Die Vergütungspflicht entfällt.
Der Arbeitgeber kann seinen Beschäftigten z. B. eine Prämie in Aussicht stellen, wenn sie das Testangebot wahrnehmen und dadurch einen Beitrag zum Gesundheitsschutz leisten. In Betracht kommen z. B. Gutscheine. Darin liegt kein Verstoß gegen das Maßregelungsverbot des § 612a BGB. Voraussetzung ist, dass die Höhe der Prämie nicht geeignet ist, auf den Arbeitnehmer so großen Druck auszuüben, dass es sich für ihn wie ein Testzwang darstellt. Eine „Befreiung“ vom im Betrieb geltenden Hygienekonzept (z. B. Abstand halten, Masken und Lüften) kann nicht in Aussicht gestellt werden. Die Hygienemaßnahmen in den Betrieben leisten neben den Testungen und Impfungen einen wertvollen Beitrag zur Bekämpfung der Pandemie.
Es handelt sich im Fall von Testangeboten um freiwillige Tests. Nach der sogenannten Beanspruchungstheorie handelt es sich nicht um Arbeitszeit im Sinne des Arbeitszeitgesetzes. Soweit die Testung auf Wunsch oder auf Bitte des Arbeitgebers erfolgt – insbesondere soweit sie als Zugangsvoraussetzung zum Betrieb angesehen wird, wird es sich um einen Teil der zu vergütenden Arbeitszeit handeln. Ist die Testung demgegenüber als reines Angebot zu verstehen, erfolgt sie außerhalb der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung. Erfolgt die Testung aufgrund einer Betriebsvereinbarung, sollte diese Frage mit geklärt werden.
Bei den Meldepflichten gegenüber dem Gesundheitsamt ist zu unterscheiden, ob es sich um einen Schnelltest oder um einen sog. Selbsttest handelt. Bei den Schnelltests existieren gesetzliche Regelungen zur Meldung positiver Testergebnisse an das Gesundheitsamt. Für die Selbsttests ist diese Meldung nicht gesetzlich vorgeschrieben.
Führt ein (Betriebs-/Werks-)Arzt einen Corona-Schnelltest durch, ist er nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m § 9 IfSG verpflichtet, das positive Testergebnis an das jeweils zuständige Gesundheitsamt zu melden. Die Erstreckung dieser Meldepflicht auch auf nichtärztliches Personal ist in der Beschlussempfehlung zum EpiLage-Fortgeltungsgesetz durch Ergänzung von § 8 Abs. 1 Nr. IfSG vorgesehen. Ein positives Schnelltestergebnis muss durch einen PCR-Test verifiziert werden. Dieser wird nach der Meldung vom Gesundheitsamt veranlasst.
Sowohl bei der Durchführung des Schnelltests als auch des Selbsttests besteht die Pflicht des Arbeitnehmers, ein positives Ergebnis an den Arbeitgeber zu melden. Diese Pflicht ergibt sich aus der nebenvertraglichen Rücksichtnahmepflicht. Dazu gehört auch die Vermeidung von Gesundheitsgefahren der Kollegen. Nach unserer Auffassung ergibt sich diese Meldepflicht aus einer analogen Anwendung des § 8 IfSG. Schutzzweck der Meldung nach § 8 IfSG ist die Nachverfolgung der Ansteckung und die Verhinderung weiterer Ansteckungen. Der Arbeitgeber muss in der Lage sein, seine Belegschaft und die betrieblichen Interessen durch geeignete Maßnahmen zu schützen.
Bei einem Selbsttest besteht allerdings keine Meldepflicht gegenüber dem Gesundheitsamt.
Ein Muster zur Aufklärung über die Meldepflicht steht Mitglieder von grosshandel-bw unterhalb dieses Artikels zum Download zur Verfügung.
Es handelt sich bei Covid-19 um eine meldepflichtige Krankheit nach dem Infektionsschutzgesetz (§ 7 Abs. 1 Nr. 44a). Der Arbeitgeber ist berechtigt, seine Arbeitnehmer vor Arbeitsaufnahme im Betrieb zu fragen, ob sie das Testangebot wahrgenommen haben. Hat ein Arbeitnehmer teilgenommen, darf der Arbeitgeber weiter fragen, ob das Testergebnis positiv ausgefallen ist. Dieses Recht ergibt sich aus der nebenvertraglichen Rücksichtnahmepflicht Somit stellt der Arbeitsvertrag eine Rechtsgrundlage für die Verarbeitung der personenbezogenen Daten dar. Die Mitarbeiter müssten zuvor über die Weitergabe ihrer Daten und somit der Verarbeitung ihrer personenbezogenen Daten informiert werden.
Die Verarbeitung der personenbezogenen Daten der Beschäftigten durch die Weitergabe des Testergebnisses durch die testenden Personen an die Gesundheitsbehörde sowie an den Arbeitgeber ist mit Datenschutz-Grundverordnung (DS-GVO) und Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) vereinbar. Die Weitergabe des Testergebnisses durch die testende Person an das Gesundheitsamt ist zur Erfüllung der gesetzlichen Meldepflicht nach § 8 IfSG.
Eine Weitergabe eines positiven Testergebnisses durch die testende Person an den Arbeitgeber kann nach unserer Auffassung auf die Rechtsgrundlage des Art. 6 Abs. 1 lit. d) i. V. m. Art. 9 Abs. 2 lit. h) DS-GVO gestützt werden. Die Weitergabe des Testergebnisses an den Arbeitgeber ist zum Zweck der Gesundheitsvorsorge und zum Schutz lebenswichtiger Interessen der Belegschaft erforderlich.
Die Beschäftigten sind insbesondere über den Zweck der Weitergabe des Testergebnisses sowie darüber zu informieren, wer im datenschutzrechtlichen Sinn für die Datenverarbeitung verantwortlich ist. Dabei ist die datenschutzrechtliche Verantwortlichkeit von der haftungsrechtlichen Verantwortlichkeit zu unterscheiden.
Checkliste/Information zur Verarbeitung der Beschäftigtendaten:
Positiv getestete Beschäftigte müssen sich sofort in Selbstisolation begeben und das Schnelltestergebnis mit einem PCR-Test bestätigen. Zwar besteht keine eigens dafür geregelte Vorschrift, z. B. im IfSG, aber aufgrund ihrer arbeitsvertraglichen Rücksichtnahmepflicht dem Arbeitgeber gegenüber gilt dasselbe auch für die Mitarbeiter, die ein positives Selbsttestergebnis erhalten. Arbeitgeber können die positiv getesteten Arbeitnehmer daher von der Präsenzpflicht auch einseitig entbinden und – wenn möglich – bis zu einem negativen PCR-Testergebnis Homeoffice anordnen. Ist die Erbringung der Arbeitsleistung von zu Hause aus nicht möglich, besteht ein Entschädigungsanspruch nach § 56 Abs. 1 IfSG. Nach der Anpassung des IfSG im EpiLage-Fortgeltungsgesetz besteht ein Anspruch auf Entschädigung auch bei vorsorglicher Absonderung. Die Beschlussempfehlung zum EpiLage-Fortgeltungsgesetz sieht eine Änderung des § 56 Abs 1 IfSG vor, nach der eine Entschädigung auch an Personen gewährt werden kann, wenn diese sich bereits vor Anordnung einer Absonderung vorsorglich absondert oder vorsorglich bestimmte berufliche Tätigkeiten ganz oder teilweise nicht ausgeübt haben und dadurch einen Verdienstausfall erleiden, wenn eine Anordnung der Absonderung bereits zum Zeitpunkt der vorsorglichen Absonderung oder der vorsorglichen Nichtausübung beruflicher Tätigkeiten hätte erlassen werden können.
Unterbreitet der Arbeitgeber ein Testangebot, sollte er dieses schriftlich oder elektronisch und ausdruckbar im Betrieb bekannt machen. Hier kann sich z. B. eine E-Mail an jeden Beschäftigten anbieten, um sicherzustellen, dass jeder von dem Angebot Kenntnis erlangt. Die Bekanntmachung sollte an alle Beschäftigten (auch an die, die sich momentan im Homeoffice befinden) erfolgen, damit auch sie über das Testangebot informiert sind, falls sie in absehbarer Zeit wieder in Präsenz arbeiten werden. Das dient der Dokumentation, dass der Arbeitgeber jede ihm mögliche und zur Verfügung stehende Möglichkeit des Schutzes seiner Mitarbeiter wahrgenommen hat.
Selbsttests werden grundsätzlich durch den Anwender selbst durchgeführt. Bei Selbsttests gibt es keine besonderen formalen Anforderungen an den Endanwender. Lediglich PoC-Antigen-Schnelltests sind durch medizinisches bzw. geeignetes und geschultes Personal durchzuführen (siehe auch Abschnitt I). Führt ein Arzt oder anderes medizinisches Personal mit mind. 3-jähriger Ausbildung die Testung durch, haften diese nach den allgemeinen berufsrechtlichen Grundsätzen. Eine Haftung des Arbeitgebers kommt nicht in Betracht, das Verhalten des Arztes bzw. des medizinischen Personals ist dem Arbeitgeber nicht zurechenbar.
Lässt der Arbeitgeber Schnelltests durch eigene Beschäftigte durchführen, die eigens dafür geschult wurden, kann es in Einzelfällen zu einer Haftung kommen. Voraussetzung ist, dass den Arbeitgeber ein Verschuldensvorwurf trifft. Wenn der Arbeitgeber eigenes Personal beauftragt, die Tests also durch nicht medizinisches Fachpersonal durchführen lässt, muss er diese sorgfältig schulen und einweisen. Insofern trifft den Arbeitgeber nur eine Auswahl- und Überwachungspflicht. Diesen Pflichten kommt der Arbeitgeber durch sorgfältige Auswahl der Personen und ordnungsgemäße Schulung nach. Die Schulung sollte zu Nachweiszwecken dokumentiert werden.
Dieser Artikel basiert auf den Anwendungshinweisen der BDA, welche Mitgliedern von grosshandel-bw unterhalb dieses Artikels zum Download zur Verfügung steht.
