HR und Arbeitsrecht

Wie umgehen mit Corona? Auslegungsfragen zu den IfSG-Neuregelungen

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Arabel Münch

Rechtsanwältin (Syndikusrechtsanwältin)

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Seit dem 19. März gelten bundesweit neue Corona-Regelungen. Die Länder können allerdings im Rahmen der Übergangsregelung bis 02. April an den bestehenden Regelungen festhalten. Was gilt nun im Arbeitsrecht?

Die Neuregelung des IfSG gilt seit dem 19. März 2022, soweit das jeweilige Land nicht von seiner Möglichkeit Gebrauch macht, die bislang bestehende Verordnung bis zum Ablauf des 02. April 2022 ganz oder teilweise aufrechtzuerhalten (§ 28a Abs. 10 IfSG). Auch für Hotspot-Gebiete gelten besondere Regelungsmöglichkeiten. Zugleich ist die Rechtsgrundlage für flächendeckende 3G-Zugangskontrollen am Arbeitsplatz (§ 28b IfSG a. F.) entfallen. Hierzu berichtete grosshandel-bw bereits hier.

Doch was müssen Arbeitgeber in Baden-Württemberg jetzt beachten? grosshandel-bw gibt einen Überblick über die wichtigsten Fragestellungen.

Können Arbeitgeber weiterhin eine 3G-Zugangskontrolle durchführen?

Die bisher im IfSG geregelte 3G-Nachweispflicht beim Betreten der Arbeitsstätte ist entfallen. Damit haben Arbeitgeber derzeit grundsätzlich keine Rechtsgrundlage mehr, um ihre Mitarbeiter vor dem Betreten des Betriebs nach einem 3G-Nachweis zu fragen. Ebenso gibt es derzeit keine Rechtsgrundlage für eine Testpflicht im Betrieb, hierzu berichtete grosshandel-bw bereits am 21. März 2022.

Ausnahmen können allerdings in Hotspot-Gebieten gelten:

Sofern die Hotspot-Regelung nach § 28a Abs. 8 IfSG greift, können die Länder Verpflichtungen zur Vorlage eines Impf-, Genesenen- oder Testnachweises mit entsprechenden Zugangsbeschränkungen in Einrichtungen und Unternehmen nach § 23 Abs. 3 S. 1 und § 36 Abs. 1 IfSG sowie in Betrieben, in Einrichtungen oder Angeboten mit Publikumsverkehr vorsehen, § 28a Abs. 8 S. 1 Nr. 3 IfSG.

Das Erfordernis des Publikumsverkehrs bezieht sich danach auf alle genannten Einrichtungen, Unternehmen und Betriebe. Die BDA und grosshandel-bw sehen den Publikumsverkehr dort gegeben, wo Kunden bzw. Besucher Zutritt haben. Zweifelhaft ist allerdings, ob Publikumsverkehr auch dann schon anzunehmen ist, wenn lediglich externe Dienstleister, also Beschäftigte aus anderen Betrieben, Zugang erhalten. Die Gesetzesbegründung lässt dies leider offen. Nach Einschätzung der BDA und grosshandel-bw kann Publikumsverkehr nur dort angenommen werden, wo sich der Zutritt Externer weder planen noch zurückverfolgen lässt.  Rechtssicherheit besteht allerdings noch nicht, auch ist derzeit noch nicht absehbar, wie diese Hotspot-Regelung in Baden-Württemberg umgesetzt wird.

Steht dem Arbeitgeber ein Auskunftsrecht zum Immunitätsstatus der Arbeitnehmer zu?

Nach Auffassung der BDA besteht der Auskunftsanspruch des Arbeitgebers nach dem Immunitätsstatus seiner Beschäftigten auch über den 19. März 2022 hinweg. Dieser ist jedoch nicht mit der nicht mehr geltenden 3G-Zugangskontrolle zu verwechseln. Zu beachten ist auch, dass vor der Einführung der 3G-Regeln am Arbeitsplatz ein Auskunftsanspruch zum Immunitätsstatus der Arbeitnehmer datenschutzrechtlich und arbeitsrechtlich höchst umstritten war, sodass auch jetzt wieder Vorsicht geboten ist. grosshandel-bw schließt sich der Auffassung der BDA dennoch an, da Unternehmen nur mit dem Auskunftsanspruch sinnvollen Gesundheitsschutz betreiben können.

Betriebe müssen nach wie vor unbedingt Hygienekonzepte zum betrieblichen Infektionsschutz festlegen und umsetzen und Gefährdungsbeurteilungen erstellen. Im Rahmen der Gefährdungsbeurteilung benötigen Arbeitgeber denklogisch wiederum Fakten und somit auch Auskünfte der Arbeitnehmer zu ihrem Immunitätsstatus, um festzustellen, welche Maßnahmen erforderlich sind, um die Sicherheit und Gesundheit der Beschäftigten am Arbeitsplatz zu gewährleisten.

Außerdem werden den Arbeitgebern in § 2 der Neufassung der Corona- ArbSchV zusätzliche Prüfpflichten aufgegeben, welche Maßnahmen weiterhin erforderlich sind. Hierfür dürfte die Kenntnis des Immunitätsstatus der Arbeitnehmer weiterhin ein wichtiger Parameter sein. Der Arbeitgeber muss unter anderem anhand des Immunitätsstatus seiner Mitarbeiter abwägen können, ob und welche weiteren Schutzmaßnahmen getroffen werden müssen.

Nach Auffassung der BDA und grosshandel-bw wird der Arbeitgeber erst durch die Kenntnis des Immunitätsstatus in die Lage versetzt, die erforderlichen Maßnahmen zum Schutz der Gesundheit aller seiner im Betrieb beschäftigten Mitarbeiter zu ergreifen. So kann z. B. ein Testangebot ebenso wie das Angebot mobiler Arbeit nur sinnvoll geprüft werden, wenn der Arbeitgeber Kenntnis vom Immunitätsstatus des Beschäftigten hat. Das setzt einen Auskunftsanspruch voraus, der auch eine Speicherung des Datums rechtfertigt. Das Interesse an einem effektiven Infektionsschutz ist nach Auffassung der BDA und grosshandel-bw daher Grundlage einer rechtmäßigen Datenerhebung und Verarbeitung. Dies bedarf in Betrieben mit Betriebsrat einer Betriebsvereinbarung.

Das entspricht nach Auffassung der BDA und grosshandel-bw auch dem geltenden Datenschutzrecht. Bei Fragen nach dem Impf- oder Genesenennachweis handelt es sich um eine Verarbeitung personenbezogener (Gesundheits-)Daten, die aufgrund des überwiegenden Interesses des Arbeitgebers und zur Ausübung von Rechten und Pflichten aus dem Arbeitsrecht für Zwecke des Beschäftigtenverhältnisses gem. § 26 Abs. 3 BDSG zulässig ist. Die Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO)  selbst sieht in Erwägungsgrund 46 eine pandemiefreundliche Auslegung vor. Dort wird von der Zulässigkeit der Datenerhebung auch „einschließlich der Überwachung von Epidemien und deren Ausbreitung“ gesprochen. Diese Auffassung ist jedoch umstritten und somit nicht rechtssicher.

Können Arbeitgeber 3G-Modelle eigenmächtig noch anordnen?

Soweit das Landesrecht, wie derzeit in Baden-Württemberg, keine Nachweispflicht statuiert, kann der Arbeitgeber grundsätzlich berechtigt sein, eine betriebliche 3G-Regelung anzuordnen. Die Anordnung muss allerdings die engen Grenzen der Verhältnismäßigkeit wahren. Um diese Grenzen zu bestimmen, müssen die Interessen von Arbeitgebern und Arbeitnehmern gegeneinander abgewogen werden. Das Interesse des Arbeitgebers bei fehlendem Immunitätsstatus seiner Mitarbeiter Testnachweise anzuordnen, wird nach Auffassung der BDA und grosshandel-bw regelmäßig überwiegen, wenn z. B. im Betrieb eine besondere Gefährdungssituation vorliegt, also vermehrt Infektionsfälle aufgetreten sind oder Arbeitnehmer Symptome aufweisen.

Auch wenn die Beschäftigten einem erhöhten Expositionsrisiko ausgesetzt sind, z. B. aufgrund einer Vielzahl von Kontakten oder weil Abstandsregelungen nicht immer eingehalten werden können, kann eine entsprechende Anordnung in Betracht kommen. Ggf. sind die Mitbestimmungstatbestände nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 und 7 BetrVG zu beachten. Rechtssicherheit wird allerdings erst mit einschlägiger Rechtsprechung einkehren.

Die vorangegangenen Aussagen stellen im Wesentlichen die Auffassung der BDA und grosshandel-bw dar. Sie beziehen sich auf die aktuelle Regelungslage und sind noch nicht rechtssicher.

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